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5 de Abril de 2020

A cadeia de custódia na persecução penal do crime de tráfico ou posse de entorpecente em local sob administração militar

Guilherme da Silva Freitas, Advogado
há 4 meses

Resumo: O presente artigo busca compreender, à luz da doutrina e jurisprudência, o significado e a importância da cadeia de custódia na investigação criminal de tráfico ou posse de entorpecente em local sob administração militar (artigo 290 do Código Penal Militar), compreendida como verdadeiro dever do Estado.

Palavra-chave: Cadeia de custódia. Crime de tráfico ou posse de entorpecente em local sob administração militar. Inquérito policial militar.

1. INTRODUÇÃO

Segundo dados estatísticos do Superior Tribunal Militar (STM)[1], do total de processos distribuídos à Corte para julgamento em grau de recurso oriundos da 1ª instância, a ampla maioria versa sobre o crime de tráfico ou posse de entorpecente em local sob administração militar (artigo 290), seguido do crime de deserção (artigo 187) e do crime de furto/furto qualificado (artigo 240, caput, e §§ 4º, 5º e 6º), todos do Código Penal Militar (CPM).

Não raras vezes, a questão principal desses recursos contrários à condenação pelo crime do artigo 290 do CPM versa sobre a legalidade (ou não) da apreensão e da observância da cadeia de custódia da suposta droga pela autoridade policial militar. Defesa e Ministério Público Militar tem discutido, em sede processual, até que ponto a falha ou ausência de documentação hábil a traduzir com correção a cadeia de custódia do material apreendido compromete a verdade dos fatos noticiados no inquérito policial militar ou nos autos de prisão em flagrante delito apresentados em juízo (na seara castrense, o auto de prisão em flagrante substitui o inquérito, conforme o artigo 27 do Código de Processo Penal Militar).

A ausência de conhecimento jurídico, não incomum aos agentes da polícia judiciária militar, sobretudo nas Forças Armadas, podem ocasionar uma série de irregularidades procedimentais na apreensão e custódia das drogas encontradas em áreas sujeitas à Administração Militar, sendo as mais corriqueiras: a) ausência do termo de apreensão; b) não lacração do material apreendido; c) ausência de invólucro plástico adequado para o armazenamento; d) descrição física insuficiente e imprecisa do material apreendido (v.g., sem a informação de peso); e e) ausência de formalidade que traduza, com fidedignidade, o material encaminhado à perícia (v.g., sem ofício, despachos etc.).

Tais falhas procedimentais podem ser constatadas numa análise perfunctória da jurisprudência do STM, conforme ementas a seguir:

“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. DECISÃO MAJORITÁRIA. 1. A presença ou não do termo de apreensão, por si só, não é capaz de determinar, em absoluto, que o material apreendido encontra identidade com o posteriormente periciado. Assim, quando presente, caberá à parte interessada apontar elementos capazes de desconstituí-lo. Quando ausente, a Acusação deve apontar outros meios aptos a estabelecer a identidade entre o objeto periciado e o apreendido, com esteio no delineamento da cadeia de custódia. 2. Consoante reiterada jurisprudência do STM, o termo de apreensão de substância entorpecente não é imprescindível à prova da materialidade do crime, pois sua ausência constitui mera irregularidade na fase inquisitorial, que não macula nem gera dúvidas quanto à responsabilidade do agente, máxime quando o Acusado admite ser o proprietário da droga e há nos autos prova testemunhal que costura narrativa congruente com os argumentos da Acusação. 3. Manutenção do Acórdão embargado. 4. Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.” (STM, Min Relator CARLOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento: 24/10/2019, Data de Publicação: 12/11/2019) – destaquei.

“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DPU. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. MACONHA. AUTO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. CULPABILIDADE ESCLARECIDA POR OUTRAS PROVAS. REJEIÇÃO. MAIORIA. A ausência do termo de apreensão de entorpecente configura mera irregularidade que não inquina de nulidade o processo criminal, tampouco fragiliza, por si só, a cadeia de custódia a ponto de acarretar uma absolvição, especialmente quando as demais provas constantes dos autos propiciam a individualização da substância recolhida. Precedentes do STF. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” (STM, Min Relator MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data de Publicação: 18/10/2019) – destaquei.

Não obstante os respeitáveis julgados supramencionados, que compreendem o termo de apreensão de drogas dispensável à demonstração da cadeia de custódia, vale questionar: como saber se o material apreendido em poder do indivíduo suspeito é o mesmo do periciado? Nesses casos, depoimentos de testemunhas suprem a quebra da cadeia de custódia?

2. DESENVOLVIMENTO

A doutrina processual penal tem papel fundamental na definição do que vem a ser cadeia de custódia, considerando que os Códigos Processuais Penais (militar e comum) não tratam, de forma direta, a respeito.

O Código de Processo Penal Militar (CPPM), no artigo 12, alíneas b e d, determina ao oficial de dia, ou outro oficial que exerça, por delegação, o poder de polícia judiciária militar, a apreensão dos instrumentos e “todos os objetos que tenham relação com o fato”, bem como a colheita de “todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”. O artigo 13, alíneas f e h, prevê que o encarregado do inquérito deverá, para a formação desse, “determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outros exames e perícias” e “proceder a buscas e apreensões”. No artigo , alínea g, por sua vez, elenca-se dentre as atribuições da polícia judiciária militar o poder-dever de requisitar “da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar”, o que é reiterado pelo artigo 321 do CPPM. Mencione-se que todo o Título XV do Código, destinado aos atos probatórios, é aplicável a fase inquisitorial por força do artigo 301, abrangendo o capítulo destinado as perícias e exames (artigo 314 a 346).

Mesmo a intitulada “lei de drogas”, lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, legislação mais recente e que destina dispositivos à investigação criminal (artigos 50 a 53), não trata adequada e suficientemente o assunto, resumindo-se a dispor sobre a necessidade de confecção do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, que poderá ser feito por “pessoa idônea” quando faltar perito (artigo 50, § 1º).

Na tentativa de suprir a lacuna, a doutrina tem buscado uma definição. Segundo preleciona o professor Renato Brasileiro de Lima, a cadeia de custódia consiste:

“em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória”[2].

Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo, por sua vez, esclarece que:

“(...) todo procedimento realizado entre a comunicação do fato para a autoridade competente e a requisição do exame deve obedecer a um rigoroso sistema de controle denominado cadeia de custódia, que pode ser definido como um conjunto de procedimentos administrativos que certificam a preservação e integridade da amostra durante todos os passos (coleta, recebimento e análise), de maneira a garantir a confidencialidade e a confiabilidade dos resultados.”[3]

Assim, pode-se definir a cadeia de custódia como o procedimento de documentação dos atos de coleta, recebimento e exame pericial do corpo de delito, praticados por autoridades estatais (polícia ostensiva, polícia investigativa, peritos etc.), com o fim de historicizar e certificar fatos relevantes à investigação criminal. Esse conjunto de atos serve para salvaguardar a incolumidade do corpo de delito e a busca pela verdade possível, objetivos que devem pautar toda e qualquer atividade estatal de persecução penal.

O registro correto da coleta, custódia, transporte e exame do material (amostras), com a documentação dos atos que se sucedem procedimentalmente no inquérito ou no auto de prisão em flagrante, é essencial não apenas para conferir eficácia à investigação, evitando-se posterior alegação de nulidade insanável na fase processual, mas por representar verdadeiro dever do Estado decorrente dos princípios constitucionais do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV), da vedação a prova ilícita (artigo 5º, inciso LVI) e da impessoalidade na atuação administrativa dos agentes públicos (artigo 37, caput).

O devido processo legal, segundo Fredie Didier, é direito fundamental que pode ser compreendido em duas dimensões: formal (ou procedimental) e substancial. Devido processo legal formal trata-se das garantias processuais do contraditório, ampla defesa, tratamento paritário às partes, motivação das decisões, acesso à justiça, vedação à prova ilícita, juiz natural, duração razoável etc. O devido processo legal substancial é aquele que não observa apenas exigências formais, mas o capaz de gerar decisões jurídicas substancialmente devidas. Segundo o autor, não se deve fazer uma contraposição entre essas dimensões[4].

A vedação à prova ilícita, derivação do devido processo legal, com supedâneo constitucional (artigo 5º, LVI), impõe a inadmissão de provas colhidas “em violação as normas constitucionais e legais” (artigo 157, caput, do CPP). Ainda que não exista uma regulamentação do procedimento de cadeia de custódia nos códigos processuais penais, os artigos 12, alíneas b e d, 13, alíneas f e h e artigo , alínea g, todos do CPPM, determinam à autoridade policial militar a confecção de documentos reveladores das ações investigativas produzidas. Tal princípio, é aplicável a fase pré-processual nos termos dos artigos 301 e 3º, alínea a do CPPM, combinado com o 157, caput, do Código de Processo Penal comum (CPP), segundo o qual “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Já a impessoalidade na atuação administrativa da polícia judiciária militar, extraída da própria Carta Política (artigo 37, caput), “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica[5]. Significa, portanto, um proceder isento e de acordo com a norma. Destarte, não há discricionariedade em se observar a cadeia de custódia, submetidos que estão os agentes estatais à estrita legalidade (artigo 37, caput).

É recomendável, portanto, que durante a lavratura do auto de prisão em flagrante delito ou na condução do inquérito policial militar, haja a observância dos seguintes procedimentos: a) o agente condutor deve proceder a fotografação da droga na forma original de seu encontro, bem como do local (imediato e mediato); b) ato contínuo, o agente condutor deve proceder elaboração de relatório específico sobre as circunstâncias da localização da droga, do qual constarão o horário exato da apreensão, a descrição de eventuais invólucros, recipientes, forma de acondicionamento, bem como a existência de outros objetos relacionados; c) por sua vez, a autoridade policial militar, sem prejuízo dos demais atos de polícia judiciária decorrentes, ao receber o material do agente condutor deve de imediato determinar seu acondicionamento em sacos plásticos transparentes destinados a tal fim, bem como a sua devida lacração, seguida da respectiva pesagem e nova fotografação; e d) por fim, deve-se providenciar o encaminhamento do material para a repartição incumbida de elaborar os exames de constatação prévia e toxicológico definitivo da droga ou substância suspeita apreendida, autuando-se, a posteriori, os seus resultados. Tais recomendações estão em consonância com a Portaria DGP-19, de 05 de junho de 2013, do Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo[6], que estabelece a rotina e procedimentos relativos à apreensão, acondicionamento, guarda e incineração de drogas. Serve, pois, como uma ferramenta útil e didática à polícia judiciária militar (artigo e do CPPM).

Entender pela desnecessidade dessas ações, seria destituir de credibilidade a atividade da polícia judiciária militar. Pior, seria retirar a confiabilidade das investigações criminais militares e fragilizar os direitos fundamentais estampados na Carta Política, pois se estaria a admitir prisões em flagrante sem lastro probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração penal (justa causa).

Além disso, permitir que simples depoimento testemunhal supra o suporte documental da correção da coleta, custódia e exame da droga, viola o sistema acusatório garantido pelo artigo 296, caput, do CPPM, pois se estaria a criar na prática ônus indevido ao acusado, que passaria a ter de comprovar o prejuízo advindo da quebra da cadeia de custódia, algo evidentemente implícito.

Não por acaso o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. FALTA DE ACESSO À INTEGRALIDADE DAS CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS DESCONTINUADOS, SEM ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL LÓGICA E COM OMISSÃO DE TRECHOS DA DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM ESTABELECIDA SEM A PRESENÇA DO DEFENSOR. NULIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. RECURSOS PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019). 2. É dever o Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados. 3. A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizado apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. 4. Reconhecida a nulidade, inegável a superveniência da prescrição, com fundamento no art. 61 do CPP. 5. Recursos especiais providos para declarar a nulidade da interceptação telefônica e das provas dela decorrentes, reconhecendo, por consequência, a superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, de ofício.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1795341 2018.02.51111-5, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:14/05/2019 RSTJ VOL.:00254 PG:01514. DTPB) – destaquei.

No mesmo sentido, o STM já se posicionou:

"APELAÇÃO DA DEFESA. CRIME CAPITULADO NO ART. 290 DO CPM. TESE DE ABSOLVIÇÃO FUNDADA NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, NA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE E NA APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA SEM A LAVRATURA DO TERMO DE APREENSÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À MATERIALIDADE DO DELITO. I - Apesar de se tratar de crime confesso e de o Laudo Pericial definitivo ter acusado a existência de percentual do THC na substância entorpecente apreendida, não houve a realização do Termo de Apreensão do material, o que impede a identificação e classificação da substância encontrada com o apelante como entorpecente, descaracterizando a comprovação da materialidade delitiva. Além disso, a elaboração de um único Laudo Pericial para o exame conjunto de três materiais apreendidos, na posse de pessoas distintas, trouxe mais confusão ao Processo, uma vez que só acentuou a incerteza em relação à materialidade do crime. II – A apreensão da droga faz-se necessária para auferir a natureza e quantidade, revelando-se essencial para caracterizar a conduta delitiva. A insuficiência de provas quanto à materialidade do crime leva, indubitavelmente, à absolvição do apelante, nos termos do art. 439, alínea e, do CPPM, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. Apelo Defensivo provido. Decisão unânime”. (Ministro Relator José Coêlho Ferreira 0000016- 31.2013.7.09.0009/MS, Decisão: 23/04/2014 Publicação: 05/05/2014 DJE)- destaquei.

Recentemente (Sessão Virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019), o Supremo Tribunal Federal (STF) foi chamado a se manifestar quanto a quebra da cadeia de custódia em um processo crime instaurado pelo artigo 290 do CPM. Entretanto, o Min Alexandre de Moraes negou provimento do agravo regimental em sede de habeas corpus em razão da supressão de instância, sob o argumento de que o STM ainda não havia analisado a alegação de nulidade da ação penal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). NULIDADE DA AÇÃO PENAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. DA DROGA APREENDIDA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATERIALIDADE DO DELITO SUFICIENTEMENTE COMPROVADA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O Superior Tribunal Militar não enfrentou a alegação de nulidade da ação penal em razão da quebra da cadeia de custódia da materialidade do delito. Logo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dela originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 2. A materialidade do crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar está indicada no substrato fático da causa, de modo que qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário ao pronunciamento das instâncias antecedentes demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC-AgR - AG.REG. NO HABEAS CORPUS, ALEXANDRE DE MORAES, STF).

Em que pese a Suprema Corte não ter analisado o mérito da questão, as razões jurídicas contidas nos precedentes do STJ e do STM acima citados, leva-nos a concluir pela necessidade de aprimoramento da atuação da polícia judiciária militar quanto a observância da cadeia de custódia.

A presunção de veracidade e legitimidade, atributos dos atos administrativos, indiscutível na seara do Direito Administrativo, não pode amparar condenações criminais a ponto de se validar a quebra da cadeia de custódia, sobretudo em razão dos princípios constitucionais da inocência (artigo 5º LVII), do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV) e da vedação à prova ilícita (artigo 5º, inciso LVI), entendida como não só aquela violadora às normas penais (ilegais), mas também as violadoras às normas processuais (ilegítimas)[7].

A quebra da cadeia de custódia é suficiente para trazer incerteza quanto aos atos dos agentes estatais que atuam na persecução criminal, não havendo como manter a condenação de indivíduos diante um quadro de dúvidas advindo do comprometimento dos meios de investigação da prova. A investigação criminal deve conter as formalidades mínimas para a demonstração da materialidade e dos indícios de autoria delitiva, sob pena de não ser considerada judicialmente, de acordo com a regra do artigo 439, alínea c do CPPM (regra do in dubio pro reo em matéria probatória).

Conciliar a eficácia da norma penal castrense com os direitos fundamentais, entre eles, o devido processo legal, sem dúvida passa pelo aprimoramento da atuação da polícia judiciária militar, sobretudo nas Forças Armadas. Nesse sentido, é elogiável a iniciativa do Ministério Público Militar na criação do Manual de Polícia Judiciária Militar[8], elaborado em conjunto com oficiais dos quadros jurídicos das Forças Armadas, a fim de possibilitar o aprimoramento dos trabalhos desenvolvidos na fase pré-processual. Certamente irá auxiliar a correção das atividades investigativas e a salvaguarda da cadeia de custódia, sobretudo no crime militar de tráfico e posse de entorpecente (artigo 290 do CPM).

3. CONCLUSÃO

Não obstante a falta de regulamentação adequada nos Códigos Processuais Penais (comum e militar) sobre a definição e as técnicas a serem seguidas para a correta observância da cadeia de custódia, entende-se ela como sendo o procedimento de documentação dos atos de coleta, recebimento e exame pericial do corpo de delito, praticados por autoridades estatais (polícia ostensiva, polícia investigativa, peritos etc.), com o fim de historicizar e certificar fatos relevantes à investigação criminal.

É dever que se impõe à polícia judiciária militar em decorrência dos artigos 12, alíneas b e d, 13, alíneas f e h e artigo , alínea g, todos do CPPM, mas sobretudo dos princípios constitucionais do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV), da vedação a prova ilícita (artigo 5º, inciso LVI) e da impessoalidade na atuação administrativa dos agentes públicos (artigo 37, caput).

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem evoluído no sentido de considerar nulo todo e qualquer processo judicial fundamentado em investigação criminal com a quebra da cadeia de custódia, a exemplo do julgamento do recurso especial n.º 1795341 do STJ ou a da apelação n.º 0000016- 31.2013.7.09.0009/MS, do STM.

Dessa forma, a fim de garantir a eficácia da norma penal castrense, bem como o respeito aos direitos fundamentais individuais estampados na Constituição, precisarão as Forças Armadas cada vez mais aprimorar a investigação criminal sob sua responsabilidade (artigo do CPPM). Nesse sentido, compreender o dever normativo de observar a cadeia de custódia nos inquéritos policiais militares e nos autos de prisão em flagrante é avanço necessário.

  1. BOLETIM ESTATÍSTICO, janeiro a setembro 2019, Assessoria de Gestão Estratégica do STM. Disponível em https://stm.jus.br/o-stm-stm/gest-estrat. Acesso em 18 de novembro de 2019.

  2. LIMA, RENATO BRASILEIRO DE. Manual de Processo Penal: volume único. 6. Ed.rev., ampl. E atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 613.

  3. DEL-CAMPO, EDUARDO ROBERTO ALCÂNTARA. Exame e levantamento técnico pericial de locais de interesse à Justiça Criminal: abordagem descritiva e crítica. Dissertação (mestrado) – Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 233.

  4. DIDIER, FREDIE. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. -13. ed. Salvador: Juspodvm, 2011, p.52.

  5. CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de direito administrativo.-31. ed. rev., atual. E ampl. - São Paulo: Atlas, 2017, p. 20.

  6. Disponível em https://www.policiacivil.sp.gov.br/portal/faces/pages_home/institucional/legislacao. Acesso em 18 de novembro de 2019.

  7. NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Provas no processo penal. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.

  8. Disponível em http://www.mpm.mp.br. Acesso em 18 de novembro de 2019.

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